内容摘要：国有商业银行体制上的弊端是造成经营境况不良、效率低下的根本原因。中外股份制银行良好的经营业绩为国有商业银行提供了的借鉴经验。国有银行改制上市是市场经济的必然选择，股份制改造会使银行的股权合理分散，减少政府干预，促进科学合理的经营决策和利益分配;股票上市则便于银行扩充资本，并且因其能够在公司经营不良时为股东提供退出机制，将形成对银行经营管理的外部压力。银行上市为满足公司法关于最近三年连续赢利的条件，必须处理大量不良资产。借鉴美国、日本处理不良资产的经验，我国国有银行可采取的方法有：充分利用AMC特殊法律地位运用多种手段继续化解不良资产;债转股;不良资产证券化。在银行上市方案的设计上，采用分拆部分资产重组上市，逐步收购原银行资产，最终将原银行资产全部注入新银行，实现整体上市。商业银行可引进战略投资者，立法上应当允许金融机构交叉持股，公司应对关联交易的定价依据予以充分披露。原银行与新银行应严格规定营业的地域界限以避免同业竞争。建立适合商业银行运行机制的公司治理结构。
关键词：国有商业银行、股份制、不良资产、上市、治理结构、法律
四大国有商业银行是我国金融业的主体，长期以来经营效益不佳，困难重重，突出表现在：一是不良资产比例高，贷款的不良率到2001年年底还有25%[1];二是赢利能力差，按国际标准计算利润都是负数;三是资本金不足、综合竞争力差，人员多，效率低下;四是内部管理薄弱，案件损失较大。虽然国家对此非常重视，采取了不少政策、措施，如1995年颁布《商业银行法》，1997年发行特种国债补充资本金，1999年起成立资产管理公司进行不良资产剥离等等，但国有商业银行的境况仍没有得到真正改善。我国加入世界贸易组织(以下简称WTO)后，5年内允许外国金融机构向所有中国客户提供服务，国有商业银行的垄断地位将逐渐丧失，形势非常严峻。[2]
造成国有商业银行目前不良境况的原因是多方面的，大多数论者认为根本原因是体制弊端。现行体制下，我国的国有商业银行目前是产权主体单一(国家独资)、产权界定模糊、政企不分的特殊企业和执行政府某些经济政策的工具。国有商业银行不是公司法意义上的企业，一直没有建立起以风险管理和创造利润为目标的机制。
改革国有商业银行的现有体制，消除弊端，建立现代金融企业制度成为经济界、法律界乃至全社会的广泛关注的重大课题。
2002年2月全国金融工作会议中确定了国有商业银行改制的目标：“要按照建立现代企业制度的要求，把国有独资商业银行改造成治理结构完善、运行机制健全、经营目标明确、财务状况良好、具有较强国际竞争力的现代金融企业。……国有商业银行可改组为国家控股的股份制商业银行，完善治理结构，进而在条件成熟时上市”。
由此，国有商业银行改制问题在政策上不再有障碍，现在讨论的焦点是如何建立现代企业制度，进行国有商业银行的改制上市。
一、产权多元化改革-国有商业银行转变为现代金融企业的基础
国有商业银行体制改革的基础是产权改革。通常说的产权基本上是个经济学概念，是指企业所有者对于企业的权利。如果企业为个体企业，所有者和企业是合一的，使用物权法的所有权制度作为分析框架就可以了。但如果(实际生活中更普遍的情况)企业是公司-有限责任公司，特别是股份有限公司，在分散的股东出现以后，就出现了多层意思：1)股东对公司(股份)的权利;2)股东对公司的财产的权利;3)公司对于公司的财产的权利。当我们说公司产权[3]，我们是指上述哪一种权利，这种权利的性质还能否依靠所有权制度来表达?公司产权与股权有什么关系?产权改革是否就是所有权的改革?这些是本文在展开国有商业银行改制问题的讨论之前必须先予解决的问题。
(一)公司产权的性质问题
对于公司产权的性质的争论，法律界一般是在上述第3)层意思即公司对于公司财产的权利问题上展开的(随后笔者将阐述基于这个角度的讨论实际上已偏离我们研究公司经营及治理的目的)，主要不同观点大致分为三类：一是认为公司产权属于所有权法人所有权[4];二是认为公司产权是经营权，称为法人财产权[5];三是认为公司产权是一种可依英美法理解的新型权利[6].当然还有人认为只应强调公司有(包括取得所有权的)民事权利能力，该问题不必要讨论。[7]为探讨的方便，我们现举例按不同情况分析一下公司产权的法律性质。
例1：股东A用设备XYZ折价1000元入股，公司B成立后，A换回了股票。
例2：公司B在正常经营中，租赁来设备XYZ进行生产。
例3：公司B已资不抵债，准备破产，资产仅余设备XYZ价1000元：
例1是公司初始设立的常见情形。通说认为股东A让渡了设备的所有权，取得了股票，而股票代表着股权，股权是股东对于公司的权利;公司法人B作为拟制人格取得了设备的所有权，根据一物只能存在一个所有权的民法原理，A不应该再拥有设备的所有权，而是享有作为公司股东对于公司的股权，其中包括但并不限于对公司股份的所有权。
例2中，公司B显然无XYZ的所有权，但XYZ列入总资产(资产负债表的负债中反映)，公司B不能对总资产拥有所有权。
例3，资不抵债意味着股东权益为负数，但它是指会计处理上为负，并非什么资产也没有。XYZ是通过购买行为取得所有权的，当然在没有其它处置行为之前公司B对它的所有权关系不会消灭。
根据以上分析，本文认为：1)股东对公司财产不享有所有权，股东完成出资后已将对财产的所有权转换为股权，而股权针对公司股份是所有权，但同时是一种社员权，包括若干财产性质的请求权和共同管理公司的权利，后者主要通过投票等形式实现，股权的所有权属性不能直接指向公司财产;2)公司财产所有权的概念是不必要的。所有权的客体必然是一个个单独的物，“公司财产”不是民法上的物，它是经济利益的集合，是虚拟的统一体，仅具会计处理的意义，不存在公司全部财产所有权属于公司的概念。公司对于公司财产的关系问题，本文部分同意葛云松的观点，即公司作为法人具有权利能力-有获得某一物所有权的权利能力：发生了什么法律事实，就取得相应的什么权利，发生了取得所有权的法律事实，公司就拥有所有权。否则另外规定一个公司财产所有权，就等于说公司对于公司取得了所有权的各个物拥有各个物加在一起形成公司财产的所有权，没有任何实际意义。[8]从法律上讲，公司法人对于公司具体财产-一个一个的物的所有权的集合并未创设出一个公司法人的新权利，至于中国经常发生的大股东侵夺公司财产的情况本身就是不法行为，无须使用公司所有权或公司财产权来维护权利。所以，《公司法》第4条国家享有公司中国有财产的所有权以及《上市公司治理规则》关于上市公司的资产属于公司所有的规定没有法律意义。
笔者认为，公司产权，就公司经营和治理的目的而言，从股东对于公司股份的所有权角度看才是最有意义的，而不必关心公司对于公司财产的关系。为此，公司产权就是指股东对于公司股份的所有权(此时甚至可直接称为公司所有权)，产权结构是指公司的股份由不同股东持有的结构，产权改革主要是指改变股东持有股份及随之而来的权利义务变化情况。因为只有这个意义上的产权结构才对公司经营及治理产生重要影响。以下文中使用公司产权、所有权概念都是在这个意义上使用的。
(二)当前国有商业银行的产权状况-产权关系模糊、所有者缺位
国有商业银行虽是国家独资设立进行企业化运作的金融机构，属于《商业银行法》规定的企业法人，但没有进行公司化，没有受到《公司法》的管制，不属于国有独资的有限责任公司，更不是股份公司，行政色彩浓厚[9].在体制上，国有商业银行的全民所有制性质决定了其产权属于国家所有，但这种“全民所有”或“国家所有”无论作为全体公民还是国家，都不具备财产委托人和所有者所具备的行为能力，也无法承担财产中任何一部分的损失责任。
国有商业银行的所有权属于国家，但在实践中，缺乏有效的代表国家行使所有者权利的董事会(或类似机构)，没有一个真正对国有资产负责的持股主体，公司治理结构中也没有国家股股东的地位，在这种情况下，很难使商业银行的经营目标符合国家作为所有者的目标。国家有名义上的所有权，但无法实际行使，[10]只能由各级政府，实际上是由各级政府机构、主管部门的政府官员来代表政府行使，对他们没有足够激励，也没有约束。这表现在财政部、、，但财政部享受收益而没有人事权，金融工委有人事权却无收益，。这种多头管理存在多种弊端，首先各部门有多种行政目标，所有者目标并不是他们的主要目标，因此所有者目标和行政目标往往并不一致。如果政府机关将所有者目标作为主要目标，那么他们的行为就会偏离其行政职责，并不能正常行使其政府职能。当所有者目标和行政目标发生冲突时，他们有可能以行政目标代替所有者目标，而使所有者的利益受到损害。具体工作中往往表现为：各部门建立多种监督机构，直接介入国有商业银行人员聘用和贷款方面的微观管理，。首先，，产生金融抑制作用，管理当局又不得不放松要求和对银行反复注资，随着银行负债的增加，财政成本日益加重，造成国家不得不承担后果;其次，由于政府机关不是投资的受益人，又不受产权约束，政府机关本身缺乏监督商业银行经理层的激励和主动性。
政府不是公有财产的所有者，而是“全民所有”的公有财产(本文指国有企业财产)的“代理人”。对公有财产的处置，应当符合全民的意志。但是，对一项资产的处置，要准确了解全民的意志，对政府官员而言成本太高，对单个国民而言收益太低。所以，在法律的名义或按照法律的规定下，“全民所有”的权利对政府做出了委托。由于信息不对称，在“全民”与“政府”之间，同样会形成类似于“国家”与“企业”之间的“内部人”控制现象，国有似乎就是政府所有。
从对国有企业经营管理状况的长期观察中，已经可以得出这样的结论，管理国有企业等公有财产，政府这种“代理人”行动效率是比较低的。一是政府的代理人身份是法律规定的，对代理人的监督不足，代理人的积极性不足;二是支付给政府的代理人费用与委托人收益的关系很难衡量;三是政府这种代理人是“集体”意义上的概念，与具体代理行为无关，会产生责、权、利不明。政府自身也认识到管理公有财产缺乏效率，由于信息不对称，以行政方式管理国有企业委托代理成本太高，政府易陷于两难选择：要么以牺牲效率为代价，加强行政方式的管理;要么效率优先，将管理权向经营者做出委托，。
因此，在这种模式下，国有银行很难摆脱政府部门的干预，再加上作为债权人的国有银行与作为债务人的国有企业之间由于最终都为国家所有，因而无法形成真正的借贷关系，导致了国有商业银行大量不良资产的产生。所以，要解决国有银行目前存在的缺陷和问题，必须从产权改革入手。
(三)发达国家及国内股份制商业银行成功经验
股份制银行是商业银行中最有代表性的一种。中外股份制银行的经营业绩为国有商业银行的股份制改造提供了良好的借鉴经验。
1、现代资本主义发展的成果都与现代公司制度联系在一起
股份公司的特点是：企业法人地位、股东有限责任、委托专家经营、法人治理结构等，适合社会化大生产的要求。股份公司已成为国外企业发展的主体。世界上最早的股份公司就包括多家股份制商业银行，如成立于1694年的英格兰银行。
19世纪，股份公司的发展促进了证券市场的发展，证券市场的发展又进一步推动了股份制的完善。公司制的商业银行制度在英、美、德等国家成为一种普遍的银行组织形式。1818年纽约证券交易所成立时，交易所交易的股票大多数是商业银行的股票。
在当代，各国商业银行多采用股份制组建，一些国家的银行法甚至明确规定，只有以股份制方式组建的银行才能称做商业银行。其中上市公司占了相当大的比重，截止2000年年底，纽约证券交易所上市的银行有900家，占上市公司总数的30%，在NASDAQ上市的银行也有900多家，占上市公司总数的19%，东京交易所有160多家，香港也有40多家[11].从股权结构看，股东分布较为分散，大银行通常在几个交易所同时上市，如汇丰银行分别在伦敦、香港和东京交易所上市，机构投资者和个人投资者约各占一半，由于银行业特殊性，对最大股东持股量都作出了明确的限制。
2、国内股份制商业银行的业绩
国内股份制商业银行尤其是上市银行均已取得规模和效益同步高速增长的辉煌业绩。深发展自首次公开募股，已先后经过5次配股，从资本市场筹集资金达13.5亿元;浦发银行上市募集到40亿元，资本金和总资产都翻了一番，资本充足率达到17%以上，总资产达2000亿。民生银行的上市，募集资金总额达到42亿元，资本充足率更是由10.48%，跃升至20%以上。招商银行上市融资超过100亿元，业绩优良，发展势头看好。可见，商业银行股份制改造确是一条迅速改善其自身资本结构、改善经营和提高竞争能力的捷径，而充足的资本金不仅能满足商业银行抗风险能力的要求，同时也为银行机构发展、业务扩大、技术投入创造了重要条件。
3、现代商业银行主要有以下几个特征：
(1)在组织形式上，大多采用有限责任公司或股份有限公司的形式。产权清晰，所有权和经营权分离，所有者与经营者的利益、责任明确，法人的地位、权力、责任明确，并得到法律的确认和保护。
(2)在内部组织结构上，设有股东大会、董事会、监事会和管理层。股东大会为最高权力机构，推选出董事会作为银行的最高决策机构，代表股东利益的监事会为监督机构，董事会聘任的经营班子为日常经营管理机构。四者的权、责、利、险协调统一的运行机制。
(3)在经营体制上，，实行自主经营，自负盈亏，自担风险，自求发展;实行各自的资金管理体制、授权管理体制、人事管理体制、财务管理体制和薪酬管理体制。形成权利与责任相对称、激励与约束相协调的经营体制。
股份制银行的优势：(1)有效的资本增加机制，吸收法人和个人入股，将加大来自股东的要求改善经营管理和提高自身经济效益的压力。购买银行股权的个人和法人都强烈要求拥有股权的银行改善经营管理，最大限度地增加利润。(2)产权关系清晰，推动国有商业银行政企分开(3)法人财产权的存在，保证了银行经营的连续性。(4)有限责任制度。
(四)实现国有商业银行产权主体多元化，改组成立股份制商业银行，逐步上市
国有独资商业银行进行股份制改造的核心内容是，按照《公司法》、《证券法》以及配套的法律法规的要求，实现商业银行产权主体多元化，将国有独资商业银行逐步改造成国家控股、企业(包括境外投资者)入股、个人(机构)持股的有限责任公司或股份有限公司。国有商业银行股份制改造和上市的目的应当是形成良性的资本补充机制，改善商业银行的治理结构，增强商业银行抵御风险的能力。改制可分为以下几个阶段进行：
1、设立独立的国有股权代表人制，建立真正的董事会、监事会等公司治理机构。
目前财政部承担了一些国有银行股东的权利但并不完整，国有银行大多没有成立董事会，银行的行长兼有一些董事长及总经理的权利，但对于财务等重大事项又缺少决定权。所以有必要设立独立的国有股权代表机构，充分行使股东权利，且在政府与银行间起到缓冲区的作用，减少政府的直接干预;在国有银行建立董事会并授权董事会行使经营银行的管理权，设立真正意义的监事会，有效行使监督职能。
2、实现股权多元化，克服国有股权“一股独大”的现象
在改造的过程当中，为彻底摆脱行政干预，实现代理人的“非政府化”，理想的状态是应当克服国有股权“一股独大”的现象，努力实现股权多元化，而且股权要相对集中，一般有若干家法人持股并各占10%左右为宜，将国有商业银行完全推向市场，建立完善的市场约束机制。为此，结合我国企业的实际情况，理论与实践均希望对企业进行股份制改造，引进国家以外的第三方-非政府股东(包括境外投资者)，依靠社会力量，，，使得非政府股东能够成为为企业负责的人，形成企业内在的“自我监督机制”，以提高企业的效率。
3、最终国家可以不控股商业银行
股份制商业银行如果保留国家控股地位，特别是绝对控股的情况，政府“代理人”的地位没有发生丝毫的改变，非国有股东对经营决策的影响力非常有限，股东大会、董事会、监事会等往往形同虚设，出任董事、监事、经理的不但主要是原政府官员，而且仍由上级组织部门选拔任命，不可避免地出现国有企业旧的经营体制、方式方法的复归，不会出现非国有产权制度下的“自我发展、自我约束”机制。所以，国家控股也应该是相对控股，更合理的产权结构就是不控股。
从发达市场经济国家商业银行股权结构来看，几乎都是由机构投资人或个人投资者持有股份，政府一般不许有商业银行的股票。英国上市银行的股权结构中，个人持有的股票数量占到80%，机构投资者的持有量约10%，但个人股票持有的多为小股东，对银行管理和决策几乎毫无影响，而机构投资者对银行重大事项的决策起着决定性的作用。美国上市银行的股权结构中，机构投资者约占3070%，其余为投资散户。德国银行的股权结构有一个显著特点，就是银行职工持股数占比重较高，一般都在20%左右。
从一些新兴市场经济国家的情况来看，尽管有政府之间参股的上市银行，但其控制权一般都低于50%。例如，在韩国的26家上市银行中，政府和央行直接参股的仅有三家，其中政府持有股权的国民银行和住宅银行分别占到15.2%和46.8%，央行持股外汇银行占46.8%，除此之外，其余大部分银行的主要持股人为机构投资者。
通过国际经验看，商业银行并不属于国家必须垄断的部门，其资本运营完全是一种市场行为或者商业性行为，因此在商业银行的股权结构中，国家没有必要一定处于垄断性控股地位。由于要素所有者的选择是构造企业所有权的基础，要素所有者面对不同的技术条件和市场环境，企业的所有制的安排并不需要设计，也不存在最优设计，重要的是建立排他性产权，构造和培育市场关系，从而在资源的市场交易中优化企业的所有权安排。国有商业银行股份制改造并不需要刻意构造所有制比例，如果产权是流动的，这个比例是经常变动的，市场会自动寻找它的最优比例。如果经过股份制改造的国有商业银行的产权不能流动，那么这种股份制改造必将失去其意义。通过国有商业银行股份化改革，如果过分强调国家对国有商业银行的控股权而且是绝对控股，这与原有体制下的国有独资银行不会有很大的区别，而且还有可能再次导致旧体制的复归，政企不分、行政干预银行经营活动的状况死灰复燃。如果从银行自有资本实力扩张的角度看，绝对控股的弊端就更加明显，国家绝对控股的股权结构必然对银行资本其他来源渠道的资本集中功能产生限制作用，使银行资本的扩张很大程度上仍依赖于国家财力的支援，难以满足银行资本运营规模不断扩大对自有资本扩张的要求。
4、国有商业银行股份制改造完成后要通过上市向股东提供出口
按照H.德姆塞茨的观点，股东实际拥有的是他们的股份，而不是公司，公司的董事长或少数其他管理人则行使对公司的控制。因此，如果股东的偏好与管理者的偏好不再保持一致，股东应能够退出。提供退出的“应急出口”极其重要，并由此引致了有组织的证券交易上市。德姆塞茨所强调的“应急出口”指股东卖出股票“用脚投票”的渠道。如果不上市，国有公司即使股权协议转让，“应急出口”也是虚幻的。因为当公司蒸蒸日上时，没有人愿意使用“应急出口”，而当公司衰败迹象明显时，“出口”又会显得太小而没有人能够出得去。公司上市可以通过降低价格、扩大交易对象来扩大“应急出口”。
由于公司上市增加退出机制，并使资本增加机制等工作更为便利，上市公司被认为是最为健全的现代企业形式。
银行从上市中可以得到现实好处：(1)迅速补充资本金，继续扩充资本金巴塞尔协议、银行法要求(2)发挥市场外部监督股票交易产生压力：提高效益、信息披露真实(3)内部治理结构改善。
国有商业银行要完全摆脱国家产业政策的约束，完全进行以利润最大化为目标的经营，增进银行绩效，提高市场竞争能力，就必须进行产权改革，进行股份制改造并上市。